Shatzkin explica a decisão da Justiça americana, e prevê suas conseqüências.

A resposta do Departamento de Justiça aos comentários públicos demonstra que é bastante provável que o acordo negociado com a Hachette, HarperCollins e Simon & Schuster será aceitado pelos tribunais. É hora de contemplar as mudanças que veremos no mercado de e-books nos dois próximos meses.

O acordo exige que as três editoras informem as livrarias trabalhando sob modelo de agência que elas podem mudar se quiserem. Isso deve ocorrer dez dias após a decisão do tribunal. As livrarias têm 30 dias para terminar o acordo, e depois as editoras têm mais 30 dias, a partir do recebimento deste aviso, para terminar de vez com o contrato.

Assim, o processo pode ser quase instantâneo, se as editoras forem notificadas imediatamente, as livrarias responderem imediatamente e as editoras reagirem à resposta imediatamente. Ou pode demorar uns 70 dias a partir do julgamento do tribunal, se todos usarem o tempo inteiro destinado pelo julgamento.

Assumindo que a Amazon vá agir com competência e rapidez em seus próprios interesses (e eu tenho certeza que irão), todo o processo pode acontecer entre 40-45 dias. Isso deve liberar a Amazon da maioria das restrições de preços sobre os livros das três editoras que aceitaram o acordo a partir do meio de setembro.

Há uma certa confusão na linguagem do acordo aqui. No mesmo parágrafo, em IV-B, que coloca as exigências de 10, 30 e 30 dias como descritos acima, também diz que 30 dias após a “entrada no julgamento final” (o início de tudo), os réus devem tomar “cada passo” para terminar ou não renovar ou estender o acordo. Talvez a linguagem faça sentido a um advogado, mas eu estou confuso. Parece que estão pedindo resultado antes do primeiro período de 30 dias ter expirado.

O acordo judicial, que não elimina diretamente o modelo de agência (apesar de distorcê-lo muito), não permite que as editoras ditem os preços de vendas finais em novos acordos, exceto para colocar um máximo (vamos analisar isso mais à frente). Ele também impede a existência de cláusulas que protejam qualquer livraria do impacto das decisões de precificação de seus concorrentes. Estas restrições são especificadas para durar dois anos para cada livraria, a partir da data em que o velho contrato for acertado, seja pelo fim do contrato, ou por uma notificação da editora.

Novos contratos devem ser pensados. Podem ser acordos de “agência”, onde a editora coloca um preço e paga uma comissão pelas vendas baseando-se neste preço. Mas, como os contratos de agência eram atrativos porque conseguiam o que agora é uma paridade ilegal de preços no mercado, estas editoras devem repensar a eficácia do modelo. Eu faria isso.

Assim, novos contratos entre as três editoras que fazem parte do acordo judicial e todas as livrarias deverão ser escritos, negociados e assinados dentro de um prazo máximo de 70 dias.

Qualquer um que se lembra da combinação de maratona e prova de velocidade que foram essas negociações em 2010 não estará planejando suas férias para os próximos meses.

Existe uma enorme questão em aberto no acordo. As editoras têm permissão de negociar com as livrarias acordos limitando descontos a partir dos preços (agora) sugeridos pelas editoras. O acordo permite que a editora proíba descontos em seus livros que, no agregado de mais de um ano, exceda a margem que a livraria ganhou nestes livros.

Em princípio, isso não é complicado. Se uma livraria “A” vende e-books por $1 milhão num ano e ganha $300.000 em comissões, ela precisa cobrar pelo menos $700.000 dos clientes por estes livros, senão estaria violando o contrato que o acordo judicial.

Na prática, monitorar e forçar isso poderia ser um pesadelo. Exige informar ou acompanhar as vendas de e-books, e os preços que estão sendo vendidos, de uma forma ainda mais exigente do que tem sido feito até agora. Mas mesmo com dados perfeitos, ainda é extremamente difícil garantir conformidade, especialmente se uma livraria estiver disposta a “gastar” toda sua margem de desconto.

Isso também significa que as livrarias não podem trabalhar apenas com bots para estabelecer preços. Não basta a Livraria “A” monitorar os preços da Livraria “B” e automaticamente ajustar o seu preço, pois as Livrarias A e B não estão vendendo a mesma quantidade de outros livros de cada editora e, portanto, não possuem o mesmo “orçamento” para desconto. É um jogo da velha tridimensional. As livrarias precisam monitorar os concorrentes e, ao mesmo tempo, comparar como seus descontos aos consumidores estão somando às compensações que estão ganhando com as vendas acima do custo para cada uma das três editoras incluídas no acordo judicial.

E as editoras precisam acompanhar as vendas de cada uma das livrarias, presumindo que receberão os dados que agora não têm acesso, para ter certeza que cada uma permanece abaixo do teto.

Não podemos assumir muitas coisas aqui. As regras do acordo permitem que uma editora negocie um teto de desconto baseando-se na margem total, mas não exige que uma livraria concorde com ele. E não há nenhuma punição especificada para uma livraria que não respeite o teto, então isso terá de estar nos contratos que serão negociados.

O Departamento de Justiça acertou ao considerar que todo o modelo de agência não funciona se não for aplicado entre as Seis Grandes. A Random House mostrou isso no primeiro ano de agência, quando ficou de fora e colheu os frutos imediatos. Ao manterem seu modelo de preço de distribuição (no qual a livraria fica com 50% de um preço alto e pouco realista de e-book), eles ganharam mais dinheiro por cada cópia vendida do que teriam feito sob o modelo de agência (através do qual a livraria só recebe 30%, mas de um preço mais baixo e realista). E, ao mesmo tempo, os e-books da Random House se beneficiaram dos agressivos descontos (liderados pela Amazon, mas seguido por outras livrarias) com os quais seus títulos mais populares, únicos entre o conjunto competitivo das Seis Grandes, eram oferecidos ao consumidor.

Na verdade, a Apple deixou claro para as editoras, quando foram recrutadas pela iBookstore, que a loja só abriria se pelo menos quatro delas assinassem o contrato. A Apple provavelmente estava pensando que sem ter uma massa crítica de títulos mais vendidos, a loja não teria apelo e não valeria a pena entrar em operação. O que as editoras podem ter pensado é que, se houvesse muitos títulos das Seis Grandes com desconto porque eles não estivessem cobertos pelas regras de agência, os que não estivessem perderiam muito.

Parece que a necessidade de uma ação combinada para fazer o modelo de agência funcionar é um elemento central no pensamento do Departamento de Justiça de que houve um conluio entre as editoras para que ele fosse implementado. Mas as alegações específicas do conluio (a reunião de Picholine que aconteceu muito antes de que alguém estava pensando em modelo de agência ou numa livraria da Apple e os vários exemplos onde as editoras supostamente contaram um ao outro se eles iam entrar ou sair do programa) parecem muito fracas, especialmente quando sabemos que todas elas conheciam “todas as lojas”.

Com a leitura do acordo judicial, temos a impressão de que veremos muitas diferenças nos contratos substitutos. As suspeitas do Departamento de Justiça foram levantadas pela grande similaridade entre os contratos de modelo de agência, e eles parecem estar pedindo para que não sejam tão parecidos quando forem renegociados.

Isto poderia levar a um bom número de mudanças. As editoras poderiam voltar ao modelo de distribuição. Ou poderiam tentar mudar a comissão do modelo de agência, agora fixados de forma uniforme em 30%. Até parece que está sendo dito às editoras que as comissões não precisam ser uniformes entre todas as livrarias (apesar de que negociar termos diferentes parece violar o espírito da Lei Robinson-Patman que uma geração anterior de editores cresceu acreditando que deveriam dar os mesmos termos a todas suas livrarias. Entretanto, há uma exceção na lei para relacionamentos contratuais.)

Na verdade, há uma linguagem no acordo que parece voltada a impedir que as editoras revelem os detalhes desses acordos para que os concorrentes não possam descobri-los. (Pode-se assumir que um agente com clientes em mais de uma editora seria capaz de descobrir os termos comerciais dos pagamentos de royalties. Na verdade, poderíamos assumir que um agente responsável não estaria esperando o pagamento de royalties para descobrir isso.)

As editoras terão de negociar novos contratos. As outras editoras trabalhando com modelo de agência (Macmillan e Penguin, que continuam lutando judicialmente e não aceitaram o acordo, e a Random House, desfrutando de mais um grande benefício por ter ficado de fora do modelo no início e portanto não podendo ser incluída no argumento de conluio) terão de repensar seus preços quando virem o que acontece com as mudanças no mercado.

Seguramente, uma das histórias do Natal de 2012 será sobre até que ponto as editoras com modelo de agência diminuiram os preços, em relação ao que lhes foi permitido, para encarar a concorrência, lideradas pela Amazon.

Lembrem-se que a restrição de desconto permitida é um número anual. Há um bom número de estratégias que a Amazon poderia seguir (e presumo que são espertos para escolherem a correta), mas se escolherem aproveitar ao máximo este Natal, poderiam cortar muito os preços – digamos abaixo “do custo” — e tentar criar a margem nos 9 meses que irão sobrar deste primeiro ano do contrato.

Independente do que fizerem, as editoras com modelo de agência terão de responder em seus preços também.

É uma previsão igualmente segura de que uma consequência disto será que o autores novatos vivendo dos baixos preços perderão espaço no mercado. Isso não será tão óbvio e ninguém realmente vai perceber.

Naturalmente, B&N e Kobo também terão que descobrir uma estratégia de preços e uma forma para executá-la.

A Apple precisa repensar completamente o que vai fazer como livraria, porque os preços estabelecidos por editoras foram bastante prejudicados, e eles parecem que nunca quiseram fazer isso.

E eu tenho de repensar novamente se minha convicção de que as editoras precisam vender diretamente ao consumidor final se sustenta num mundo onde a Amazon é livre para virar suas armas dos preços contra qualquer concorrente e fazer com que se pareçam a mafiosos realizando extorsões, não importa qual preço cobrem dos consumidores por seus ebooks.

Tradução: Marcelo Barbão